Cartas de Indemnización: ¿Puede confiar en el apretón de manos de alguien?

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17 de octubre de 2019

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Traducción del artículo Letter of Indemnity: Can you realy on someone’s handshake? Emitido por MS Amlin en septiembre 2019.
Agradecemos la confianza de Mr. Pieterjan Brands, Marine & Aviation team.

Muchos de nuestros clientes, en algún momento de sus actividades comerciales, han estado en una posición en la que la emisión y aceptación de una Carta de Indemnización (LOI, por sus siglas en inglés) se consideran necesarias. Por ejemplo, piense en una situación en la que la carga se tiene que entregar sin presentar un conocimiento de embarque; o cuando la carga se tiene que enviar a otro puerto distinto al indicado en el conocimiento de embarque; o cuando un embarcador pide la emisión de conocimientos de embarque limpios a pesar de la cuestionable condición de la carga.

En estas situaciones, una LOI puede parecer una solución fácil y un atajo para cumplir con el contrato. Sin embargo, uno debe tener en cuenta el riesgo que corre cuando se emite una LOI. A través de esta circular, MS Amlin desea informar a nuestros clientes sobre el uso y el propósito de las LOI, así como sobre los obstáculos relacionados con aceptar una LOI y con depender de la misma.

¿Qué es una Carta de Indemnización?

Una Carta de Indemnización es un acuerdo según el cual una de las partes (el emisor) solicita que la otra parte (el destinatario) haga algo que, de lo contrario, no está obligada a hacer. A cambio, el emisor promete que mantendrá indemne e indemnizará al destinatario de la LOI en caso de pérdidas sufridas como resultado del cumplimiento con esa solicitud. Sin embargo, uno debe saber que este acuerdo no está exento de riesgos. La razón es que una LOI conduce inevitablemente al futuro incumplimiento de un contrato subyacente (por ejemplo, un conocimiento de embarque o un contrato de fletamento y a veces puede no ser ejecutable.

¿Por qué se emite una LOI?

Los logros concebidos y las soluciones que puede producir una LOI son las razones por las cuales las partes llegan a un acuerdo sobre la emisión y la aceptación de ésta. Siempre y cuando las LOI se usen sabia y apropiadamente, la indemnización que brindan puede proteger al cliente contra riesgos que quedan por fuera de la cobertura estándar del seguro P&I. De esta manera, la LOI misma se convierte en un seguro sustituto para el destinatario en virtud de la LOI. Ejemplos de una medida tan arriesgada pueden incluir la entrega de mercancías sin presentar el conocimiento de embarque original; una desviación de la travesía contractual; el transporte de mercancías en la cubierta; la emisión de conocimientos de embarque ad valorem; el transporte de joyas y billetes; la emisión de conocimientos de embarque anteriores o posteriores a la fecha de la verdadera fecha del término del embarque, y la emisión de conocimientos de embarque con una descripción incorrecta. En algunas ocasiones, no es inusual que el contrato de fletamento permita la emisión de las LOI. Un ejemplo típico es una situación en la que el buque ha llegado al puerto de descarga antes de la recepción del conocimiento de embarque. La espera de la llegada del conocimiento de embarque podría resultar en una demora de unos días o incluso más. Por esta razón, en algunos sectores, como los de carga seca a granel y de sustancias líquidas, es práctica común incluir una cláusula adicional sobre la emisión de una LOI a cambio de la entrega de las mercancías sin presentar el conocimiento de embarque. A pesar de que la opción de emitir una LOI se establece contractualmente en contrato de fletamento, esto no cambia el hecho de que se trata de una práctica dudosa para la cual una cobertura de seguro puede no estar disponible. Por lo tanto, proceder sobre este fundamento sigue siendo completamente una decisión comercial.

¿Cuáles son las consecuencias?

El uso de las LOI es común en algunas operaciones comerciales y muchas veces no hay obstáculos. Sin embargo, hay casos en los que las LOI pueden dar lugar a un acto fraudulento.
Considere la situación en la que se solicita que el transportista entregue las mercancías de acuerdo con una LOI sin que se presente el conocimiento de embarque. Después de entregar las mercancías a la parte mencionada en la LOI, el titular legítimo del conocimiento de embarque se presenta y exige la entrega de la carga al transportista. Como el transportista ya entregó la carga a un tercero, el titular del conocimiento de embarque puede reclamar daños y perjuicios al transportista. Ya que el transportista hizo algo que se suponía que no debía hacer (es decir, entregar carga a una parte sin un conocimiento de embarque) no se aplicará su cobertura de seguro.
En esta etapa, hay varias posibilidades dependiendo de las circunstancias. Idealmente, el transportista puede aplicar la indemnización de acuerdo con la LOI y usarla como protección contra esos riesgos no asegurados. No obstante, puede haber dificultades en ese proceso y las más comunes son que el emisor puede resultar poco fiable y puede negarse a cumplir con su compromiso en virtud de la LOI o que puede no ser solvente y no puede cumplir con su promesa económicamente.
Otro problema surgirá cuando la LOI no sea ejecutable porque prescribe el tiempo para ejercer los derechos o porque no se considera judicialmente vinculante para el tribunal. Cuando la LOI sirve un propósito legítimo, los tribunales están preparados, por lo general, para hacer cumplir sus condiciones. Sin embargo, algunas LOI pueden constituir un acto fraudulento. Por ejemplo, si las partes emiten intencionalmente el conocimiento de embarque antes de la verdadera fecha del término del embarque, una LOI emitida en este sentido no será ejecutable ante un tribunal.
Por último, hay que tener en cuenta que cada LOI es un contrato independiente con sus propias condiciones. Las condiciones que se acuerden en el contrato de fletamento subyacente, tal como la disposición de prescripción de tiempo o la cláusula de elección de ley, no se incorporarán automáticamente en la LOI.

"Cualquier Carta de Indemnización sólo será tan buena y segura como la parte que la emite y en la medida en que la parte esté dispuesta a cumplir con la Carta de Indemnización y sea capaz de cumplir con la misma."

Lista de Verificación

Como regla general, una parte no está obligada a aceptar una LOI. Comprensiblemente, sin embargo, las necesidades comerciales y las relaciones contractuales a veces requieren que los clientes lo hagan de todos modos. Es por eso MS Amlin desea ayudar a garantizar que los intereses del cliente estén protegidos tanto como sea posible, incluso cuando no se aplica la cobertura del seguro.
Antes de aceptar una LOI, recomendamos que considere la siguiente lista de verificación:

• ¿Es legítima la solicitud? Si sospecha cualquier elemento de fraude, entonces la LOI puede no ser legalmente ejecutable.
• Compruebe la identidad de la parte que emite la LOI y la jurisdicción donde se emite. Al fin y al cabo, ésta es la parte que se espera proporcione la indemnización y es por eso que su solvencia (situación financiera) y fiabilidad son de suma importancia.
• En situaciones en las que se solicita la entrega sin presentar un conocimiento de embarque, compruebe si la parte nombrada en la LOI como el destinatario de las mercancías coincide con el consignatario en el conocimiento de embarque o si el destinatario se relaciona con el mismo.
• La solicitud en la LOI se debe describir claramente y con precisión. Cualquier incertidumbre o malentendido en cuanto a lo que se solicita exactamente, puede comprometer la indemnización.
• Compruebe que no se excluya la Ley General de Contratación y Protección de los Derechos de Terceros de 1999 [Contract (Rights of Third Parties) Act 1999].
• Compruebe si hay plazo de prescripción aplicable a la LOI. En caso afirmativo, asegúrese de que el plazo de prescripción en la LOI no sea un período más corto que el plazo de prescripción en el contrato de transporte subyacente.
• Verifique la ley y la competencia aplicables, preferiblemente la ley inglesa.
• Cuando hay una serie de LOI emitidas después de una serie de contratos de fletamento asegúrese de que se emita la LOI y se reciba la LOI de forma consecutiva.
• Cuando no esté seguro acerca de las consecuencias de aceptar una LOI o sobre sus condiciones, póngase en contacto con su aseguradora de responsabilidad civil para obtener asesoramiento.

Después de aceptar una LOI, recomendamos que preste atención a la siguiente lista de verificación:

• Asegúrese de que la calidad del texto se realice en total cumplimiento con la solicitud en virtud de la LOI. Por ejemplo, si la carga no se entrega a la parte mencionada en la LOI, el destinatario de la LOI puede no tener derecho a una indemnización.
• Siempre que sea posible, obtenga pruebas del cumplimiento con la solicitud de acuerdo con la LOI (por ejemplo, pruebas que muestren a quién se entregó finalmente la carga).
• Si surge una reclamación, tome medidas inmediatas para hacer cumplir las condiciones de la LOI contra el emisor, teniendo en cuenta el plazo de prescripción aplicable, especialmente cuando se ha emitido una serie de LOI.

Conclusión

Si bien las LOI pueden verse en muchos otros tipos de negocio, también se han convertido en una característica común del transporte y comercio internacionales. En la presente circular, se ha demostrado que a pesar de que las LOI se usan con frecuencia, no están exentas de riesgos. Al fin y al cabo, depende del cliente decidir si la LOI puede proporcionar protección adecuada. Los riesgos deben considerarse cuidadosamente y se debe prestar especial atención a las condiciones de la LOI, la aplicabilidad, y la solvencia y la capacidad legal del emisor.

Ilian Djadjev
Asesor al cliente

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Descargo de responsabilidad
A pesar de que se ha tomado toda precaución para garantizar la exactitud de esta información, el contenido de esta publicación es sólo orientativo y no constituye asesoramiento legal.

Atentos saludos,

Carlos Peralta
Herrera DKP SRL Ajustadores y Peritos de Seguros
Teléfono: 464-1378 Fax: 452-3412 Email: cperalta@hdkp.pe

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